|
Стр. 1
ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ТАМОЖЕННЫЙ КОМИТЕТ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ПИСЬМО
от 11 февраля 1997 г. N 11-01/526
О НАПРАВЛЕНИИ МЕТОДИЧЕСКОГО ПОСОБИЯ
Специфическая функция, возложенная на таможенные органы -
самостоятельное возбуждение уголовных дел по преступлениям в сфере
таможенного дела и необходимость проведения по ним качественного и
объективного дознания, требует от должностных лиц
правоохранительных подразделений не только знания уголовного и
уголовно-процессуального законодательства, но и способности умело
планировать проведение следственных действий в изменившихся
условиях - с участием процессуального лица - адвоката.
Полагая, что одним из важнейших конституционных принципов
уголовного процесса является право на защиту, позволяющее
обвиняемому как самому лично, так и с помощью защитника доказывать
свою невиновность, приводить смягчающие вину обстоятельства,
законодатель внес коренные изменения в уголовно-процессуальное
законодательство, позволяющие адвокату быть допущенным к участию в
уголовном деле на более ранних, чем прежде, стадиях процесса - с
момента задержания либо заключения под стражу обвиняемого или
подозреваемого.
С целью расширения опыта сотрудников правоохранительного
блока, наработки последними способности грамотно планировать
проведение следственных действий в условиях противодействия
виновных лиц, как правило, обеспеченных юридической поддержкой
адвокатов, нанимаемых порою сообщниками виновных, направляем
методическое пособие "Особенности предварительного расследования
преступлений, осуществляемого с участием защитника", которое
подготовлено Научно-исследовательским институтом проблем
укрепления законности и правопорядка.
Вместе с тем, при использовании пособия в практической
деятельности, необходимо принять во внимание следующие
обстоятельства.
Настоящая работа подготовлена и издана в 1995 году,
предлагаемые практические рекомендации по осуществлению процесса
дознания и предварительного следствия с участием защитника имеют
ссылки на нормы УК РСФСР, действовавшие в 1995 году.
В связи с тем, что с 1 января 1997 года в силу вступили новый
Уголовный кодекс Российской Федерации и Закон Российской Федерации
"О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный
кодекс РСФСР", некоторые положения подлежат корректировке
(например, в абзаце 3 стр. 11 слова "117" подлежат замене на слова
"131", а слова "легких телесных повреждений" подлежат замене на
"легкого вреда здоровью" (ст. 115 УК Российской Федерации)).
В тексте нами выявлены и некоторые опечатки.
Так, на стр. 9 в четвертом абзаце имеется ссылка на ч. 7
ст. 46 УПК РСФСР, в то время как приведенное требование закона
закреплено в ст. 47 УПК РСФСР.
Упоминание ч. 2 ст. 403 УПК РСФСР (стр. 74 абзац 2) не может
относиться к следствию и дознанию, поскольку упомянутая норма
закона относится к компетенции суда.
В абзаце 5 на стр. 11 пособия указывается, что законом не
определено, кто может быть представителем потерпевшего, и даются
рекомендации, кто им может быть.
В настоящее время ст. 56 УПК Российской Федерации определила
круг лиц, которые могут быть представителями потерпевшего. К ним
относятся адвокаты, близкие родственники и иные лица,
управомоченные в силу закона представлять при производстве по
уголовному делу законные интересы потерпевшего (в частности,
опекуны и т.д.).
Права представителей в соответствии со ст. 53 УПК Российской
Федерации такие же, как и у потерпевшего. Так, потерпевший и его
представители имеют право: представлять доказательства, заявлять
ходатайства, знакомиться со всеми материалами дела с момента
окончания предварительного следствия, участвовать в судебном
разбирательстве, заявлять отводы, приносить жалобы на действия
лица, производящего дознание, следователя и другие права,
перечисленные в данной статье.
Упомянутое в абзаце 3 стр. 14 пособия положение ч. 4 ст. 47
УПК РСФСР о допуске в качестве защитников "иных лиц в случаях,
предусмотренных законом" в новой редакции этой правовой нормы
исключено.
Согласно этой норме закона "в качестве защитников допускаются:
адвокат по предъявлении им ордера юридической консультации,
представитель профессионального союза или другого общественного
объединения, являющийся защитником, по предъявлении им
соответствующего протокола, а также документа, удостоверяющего его
личность".
По смыслу данной статьи адвокаты могут участвовать как в
стадиях дознания, следствия, так и судебного разбирательства.
Другие лица в соответствии со ст. ст. 47, 250 УПК Российской
Федерации могут участвовать только в судебных процессах.
Раздел 5 пособия "Особенности надзора за обеспечением
законности дознания и предварительного следствия при участии в них
защитника" дан в старой редакции Закона "О прокуратуре Российской
Федерации".
(В настоящее время действует Закон о прокуратуре Российской
Федерации от 17 января 1992 г. N 2202-1 в редакции Федерального
закона от 17 ноября 1995 г. N 168-ФЗ).
Отмеченные нами недостатки не снижают профессиональной
полезности пособия, предлагающего на основе анализа практики и
использования положений криминалистики особенности тактики
следственных действий при участии в последних защитника.
Прошу размножить направляемое пособие, обеспечить им всех
сотрудников правоохранительных подразделений таможен, а также
организовать его изучение последними.
О результатах работы по сути настоящего указания прошу
проинформировать до 30 марта с.г.
Начальник Управления
по борьбе с таможенными
правонарушениями ГТК РФ
М.В.ВАНИН
Приложение
НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ИНСТИТУТ ПРОБЛЕМ УКРЕПЛЕНИЯ
ЗАКОННОСТИ И ПРАВОПОРЯДКА
ОСОБЕННОСТИ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО РАССЛЕДОВАНИЯ ПРЕСТУПЛЕНИЙ,
ОСУЩЕСТВЛЯЕМОГО С УЧАСТИЕМ ЗАЩИТНИКА
МЕТОДИЧЕСКОЕ ПОСОБИЕ
1. ОБЕСПЕЧЕНИЕ ПОДОЗРЕВАЕМОМУ И ОБВИНЯЕМОМУ ПРАВА
НА ЗАЩИТУ ПРИ РАССЛЕДОВАНИИ ПРЕСТУПЛЕНИЙ
1.1. Общие положения осуществления права на защиту
на дознании и предварительном следствии
Эффективная борьба с преступностью немыслима без усиления
гарантий прав личности, вовлеченной в орбиту уголовного
судопроизводства. Осуждение невиновного человека, помимо
причинения ему незаслуженных физических и моральных страданий,
ведет к тому, что действительный виновник остается безнаказанным и
нередко продолжает свою преступную деятельность.
Обеспечение охраны общества от преступных посягательств,
несомненно, согласуется с задачей охраны чести, свободы,
неприкосновенности и иных законных личных интересов гражданина.
Именно поэтому одним из важнейших конституционных принципов
уголовного процесса является гарантированное право на защиту,
позволяющее обвиняемому как самому лично, так и с помощью
защитника доказывать свою невиновность либо приводить смягчающие
вину обстоятельства. Но право обвиняемого на защиту служит не
только охране его законных интересов, оно также позволяет успешно
решать задачи правосудия в целом, в том числе и правильно
проводить предварительное следствие.
Закон не только провозглашает право обвиняемого защищаться, но
и требует от следователя, прокурора и суда обеспечения обвиняемому
возможности воспользоваться своими правами, которые, в частности,
должны быть ему четко разъяснены. Таким образом, речь идет не
просто о провозглашении права на защиту, но и об обязательном
обеспечении его, то есть создании условий для реального
осуществления этого права. Разумеется, что не исключается
возможность злоупотребления правонарушителем процессуальными
гарантиями права на защиту, но отсутствие подобных гарантий
создает возможность для злоупотреблений со стороны должностных лиц
правоохранительных органов, а это по своим последствиям гораздо
опаснее для общества.
То, что в соответствии с законом суд, прокурор и следователь
обязаны обеспечить всестороннее, полное и объективное
расследование обстоятельств дела, в том числе и путем
предоставления обвиняемому возможности защищаться от
предъявленного ему обвинения, ни в какой мере не ведет к
ненужности в процессе профессионального защитника. Наличие в
уголовном процессе предъявленного обвинения требует
противопоставления ему защиты.
В соответствии со ст. 20 УПК прокурор, следователь и лицо,
производящее дознание, обязаны "выявить как уличающие, так и
оправдывающие обвиняемого, а также смягчающие и отягчающие его
ответственность обстоятельства". Однако всестороннее выявление
данными лицами оправдывающих и смягчающих моментов по делу на
практике осложняется. Если следователь предполагает виновность,
тем более, когда он уже предъявил обвинение, а иногда и избрал
меру пресечения в виде содержания под стражей, ему психологически
очень трудно одновременно предполагать невиновность, искать с
такой же энергией ее подтверждение. Следователь может находиться
под воздействием общественного мнения, считающего подозреваемого
виновным.
Участие защитника в предварительном следствии повышает его
объективность, позволяет более всесторонне оценить вмененные в
вину эпизоды, а иногда и в целом прийти к выводу о невиновности
обвиняемого.
Правильно оценивая деятельность защитника, следователь должен
понимать, что "анализируя материалы предварительного следствия и
судебного разбирательства, защитник вправе исходить и исходит из
предположения, что обвиняемый или невиновен вовсе, или виновен в
меньшей степени, чем его обвиняют. Любая иная нравственная и
правовая установка делает участие защитника в процессе опасным для
обвиняемого и ненужным для правосудия" <*>.
--------------------------------
<*> Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным
делам. - М., 1978. - С. 60 - 61.
Основной задачей защитника, участвующего в предварительном
следствии, является установление фактов соблюдения всех
процессуальных правил и выяснение обстоятельств, оправдывающих его
подзащитного либо смягчающих его вину. Однако при этом, к
сожалению, защитник сам не всегда действует в дозволенных законом
рамках. Например, он может стать своеобразным связным между
находящимся под стражей обвиняемым и его непривлеченными к
ответственности соучастниками или пособниками. Это тоже должен
учитывать следователь.
Односторонность деятельности защитника - определенная гарантия
установления истины. Но нельзя забывать, что при этом защитник
должен оставаться абсолютно законопослушным, и поэтому подобная
его деятельность совершенно недопустима.
Определенным средством борьбы с такого рода поведением
защитника является его предупреждение в порядке ст. 139 УПК о
недопустимости разглашения данных предварительного следствия.
"Правосудие заинтересовано в том, чтобы обстоятельства дела
были одинаково тщательно освещены как с позиции обвинения, так и с
позиции защиты, чтобы в одинаковой мере были представлены в суде
обстоятельства, уличающие обвиняемого и отягчающие его
ответственность, равно как и обстоятельства, оправдывающие
обвиняемого или смягчающие ответственность. Этому содействует
обвинение и защита, обвинитель и защитник", - писал известный
юрист И.Д. Перлов <*>.
--------------------------------
<*> Перлов И.Д. Право на защиту. - М., 1969. - С. 5.
Нельзя игнорировать и то, что в деятельности следователя и
суда не исключены возможности ошибок и право на защиту содействует
их устранению.
Таким образом, осуществление права на защиту - не только
проявление демократических основ нашего общественного строя, но и
необходимое условие осуществления истинного правосудия,
строжайшего соблюдения законности и правопорядка.
Принцип обеспечения обвиняемому, а затем и подсудимому права
на защиту пронизывает весь уголовный процесс. Уже на
предварительном следствии и дознании обвиняемый в соответствии со
ст. 46 УПК имеет право знать, в чем он обвиняется, и давать
объяснения по предъявленному обвинению, представлять
доказательства, заявлять ходатайства, обжаловать в суд законность
и обоснованность ареста, знакомиться с протоколами следственных
действий, произведенных с его участием, а также с материалами,
направляемыми в суд в подтверждение законности и обоснованности
применения к нему заключения под стражу в качестве меры пресечения
и продления срока содержания под стражей, а по окончании дознания
или предварительного следствия - со всеми материалами дела,
выписывать из него любые сведения и в любом объеме, заявлять
отводы следователю, прокурору и лицу, ведущему дознание, а также
приносить жалобы на их решения, иметь защитника с момента,
предусмотренного законом (ст. 47 УПК). В настоящее время в
соответствии с изменениями, внесенными в ст. 47 УПК, защитник
допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в
случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления,
или применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу
до предъявления обвинения - с момента объявления ему протокола
задержания или постановления о применении подобной меры
пресечения, но не позднее двадцати четырех часов с момента
задержания.
У следователя может возникнуть вопрос о том, с какого момента
защитник участвует в деле, возвращенном на дополнительное
расследование. На практике иногда по подобному делу защитник так
же, как при первоначальном предварительном следствии, принимает
участие с момента предъявления обвинения. Подобное положение
является неверным <*>.
--------------------------------
<*> См., например: Каретников А.С. Производство по делу,
возвращенному для дополнительного расследования. - Саратов, 1981.
С. 93 - 100.
Если ранее защитник участвовал в деле с момента предъявления
обвинения, которое при направлении дела на доследование своей силы
не теряет <*>, то он должен продолжать принимать участие в деле с
первого же момента дополнительного расследования, вне зависимости
от того, будет ли в дальнейшем предъявлено новое обвинение или
нет.
--------------------------------
<*> Доказательством этого утверждения является хотя бы тот
факт, что нередко при дополнительном расследовании новое обвинение
не предъявляется.
До предъявления обвинения лицо, подозреваемое в совершении
преступления, может быть задержано в строго ограниченных законом
(ст. 122 УПК) числе случаев, и о всяком задержании в течение суток
должно быть сообщено прокурору, который в течение двух суток с
момента получения извещения обязан дать санкцию на заключение под
стражу либо освободить задержанного. В случае применения меры
пресечения в отношении подозреваемого, что в соответствии с
законом допускается лишь в исключительных случаях, в течение
десяти суток ему должно быть предъявлено обвинение <*>. В ином
случае мера пресечения отменяется (ст. 90 УПК) <**>.
--------------------------------
<*> На основании Указа Президента Российской Федерации N 1226
от 14 июня 1994 года задержание лиц, подозреваемых в причастности
к банде или иной организованной преступной группе, может быть
применено на срок до 30 суток.
<**> Хотя справедливости ради следует отметить, что
десятидневный срок на предъявление обвинения на практике
применяется довольно часто.
Суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, не
вправе перелагать обязанность доказывания на обвиняемого и
домогаться его показаний путем насилия, угроз, обмана и иных
незаконных методов. Обвиняемый вправе давать показания, он обязан
явиться на допрос, так как в ином случае будет доставлен
принудительно, но он может отказаться от дачи каких-либо
пояснений.
Теснейшим образом с правом на защиту связан и действующий в
уголовном процессе принцип презумпции невиновности, согласно
которому обвиняемый считается невиновным до тех пор, пока его
виновность не будет установлена судом, приговор которого вступил в
законную силу. Осуществление этого принципа обеспечивает охрану
прав и интересов личности, в частности, и права обвиняемого на
защиту.
Право на защиту - широкое понятие, включающее как приведенные
выше положения личной защиты, так и защиту, осуществляемую с
помощью защитника.
Закон подробно регламентирует участие защитника в уголовном
судопроизводстве, его права и обязанности. В ст. 51
Уголовно-процессуального кодекса сказано: "Защитник обязан
использовать все указанные в законе средства и способы защиты в
целях выяснения обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или
обвиняемого, смягчающих их ответственность, оказывать им
необходимую юридическую помощь". Таким образом, требовать от
защитника, чтобы он оказывал следователю и суду помощь в
установлении всех обстоятельств дела, то есть и обстоятельств,
свидетельствующих против его подзащитного, - неверно. Однако
защитник не вправе искажать факты, права на ложь он не имеет, а
защита обратившегося к нему лица не должна защитником превращаться
в оправдание преступления.
Эффективность осуществления защиты на предварительном
следствии во многом определяется характером взаимоотношений
защитника со своим подзащитным, а также защитника со следователем.
Защитник - самостоятельная фигура в уголовном процессе,
деятельность его носит односторонний характер - он призван только
защищать и потому не вправе занимать позицию, отличающуюся от
позиции обвиняемого, если это нанесет вред последнему.
Защитник не вправе признавать своего подзащитного виновным,
если он это отрицает, а также "отказаться от принятой на себя
защиты подозреваемого или обвиняемого" (ст. 51 УПК). Об этом очень
убедительно писал А.Я. Сухарев: "Какую бы противоречивую позицию
ни занимал обвиняемый, какими бы ни казались очевидными и
достоверными доказательства его вины, святая обязанность
адвоката - до конца выполнить свой профессиональный долг. Если
подсудимый не признает себе виновным, защитник не вправе избрать
противоположную позицию и превратиться в обвинителя" <*>.
--------------------------------
<*> Сухарев А.Я. Пятидесятилетие советской адвокатуры. - Сов.
гос-во и право. - 1972. - N 5. - С. 14.
В соответствии со ст. 51 УПК и Законом об адвокатуре защитнику
запрещается разглашать сведения, сообщенные ему подзащитным, каких
бы вопросов они ни касались. Не может быть защитник и допрошен в
качестве свидетеля "об обстоятельствах дела, которые стали ему
известны в связи с выполнением обязанностей защитника" (ст. 72
УПК).
Однако защита обвиняемого должна осуществляться только
законными и этически состоятельными методами и потому
удовлетворение защитником просьбы его подзащитного о подготовке
свидетелей, представление вызывающих сомнение документов и вообще
об искажении фактических обстоятельств дела недопустимо.
Взаимоотношения защитника и следователя во многом зависят от
четкого правового регулирования их прав и обязанностей. Между тем
многие вопросы, возникающие при участии защитника на
предварительном следствии, которые ниже будут рассмотрены
подробно, иногда толкуются по-разному, что может привести к
конфликтной ситуации во взаимоотношениях защитника и следователя.
Помимо того, во многих случаях обстановка обостряется, если
защитник в связи с поздним предъявлением обвинения допускается на
предварительное следствие, когда его сроки фактически исчерпаны и
удовлетворение ходатайств защиты ставит перед следователем очень
для него неприятную задачу продления сроков содержания обвиняемого
под стражей.
Конфликтные ситуации возникают и по иным основаниям, так как
иногда принципиальная, добросовестная и энергичная работа
адвокатов вызывает негативное отношение некоторых работников
правоохранительных органов, которые вопреки закону и здравому
смыслу рассматривают данную работу чуть ли не как подрыв
правосудия. Справедливости ради надо отметить, что подобное
отношение к защитнику встречается все реже, и опытные,
квалифицированные следователи наоборот приветствуют участие
защитника на предварительном следствии, разумеется, когда они
осуществляют работу высокопрофессионально и добросовестно. В
подобных случаях защитник является для следователя своеобразным
представителем "госприемки", четко реагирующим на обнаруженные
недоделки и проявления необъективности.
Защитник приглашается для участия в деле подозреваемым или
обвиняемым, законными представителями, а также другими лицами по
поручению подозреваемого или обвиняемого с их согласия. По просьбе
подозреваемого или обвиняемого участие защитника в соответствии со
ст. 19 УПК обеспечивается лицом, производящим дознание,
следователем, прокурором или судом. При этом орган
предварительного следствия, прокурор, суд, в производстве которых
находится дело, заведующий юридической консультацией и президиум
коллегии адвокатов вправе полностью или частично освободить
обвиняемого от оплаты юридической помощи (ч. 7 ст. 46 УПК).
Важнейшей гарантией осуществления права на защиту является
положение закона об обязательном участии защитника. На
предварительном следствии следователь обязан обеспечить участие
защитника по делам несовершеннолетних, немых, глухих, слепых и
других лиц, которые в силу физических или психических недостатков
не могут сами осуществлять свое право на защиту, лиц, не владеющих
языком, на котором ведется судопроизводство. В этих случаях
участие защитника обязательно должно быть обеспечено с момента
предъявления обвинения, а при задержании лица, подозреваемого в
совершении преступления, или применении к нему меры пресечения в
виде заключения под стражу до предъявления обвинения - с момента
объявления ему протокола задержания или постановления о применении
этой меры пресечения, но не позднее двадцати четырех часов с
момента задержания. По делам лиц, обвиняемых в совершении
преступлений, за которые в качестве меры наказания может быть
назначена смертная казнь, участие защитника обязательно с момента
предъявления обвинения.
На практике возникает вопрос, обязан ли следователь в любом
случае обеспечить участие защитника, если об этом ходатайствует
подозреваемый или обвиняемый, не подпадающий под категорию лиц,
которым в соответствии с законом обязательно должен быть
представлен защитник?
Судебная практика идет по пути признания факта нарушения права
на защиту в случае, если просьба любого подозреваемого или
обвиняемого о предоставлении ему защитника не выполнена. Исходя из
такого рода судебной практики, подавляющее большинство
следователей (нередко, несмотря на большие трудности и затяжку
следствия) принимают меры к обеспечению защитником во всех
случаях, когда об этом ходатайствует подозреваемый или обвиняемый.
Такого рода деятельность следователей является правильной.
С нашей точки зрения, аналогично тому, как это требуется в
суде, если у одного обвиняемого на предварительном следствии
имеется защитник, то таковой должен быть и у другого обвиняемого,
если интересы его противоречат интересам первого.
Интересен почти не отрегулированный в законе вопрос об участии
на предварительном следствии представителя потерпевшего,
являющегося своеобразным защитником последнего.
В соответствии со ст. 136 УПК следователь выносит
постановление о признании лица потерпевшим, "установив, что
преступлением причинен моральный, физический или имущественный
вред гражданину". Что понимать под "установлением", закон не
расшифровывает, в связи с чем на практике следователи нередко
считают, что установление факта причинения вреда равнозначно его
доказанности, а потому признание потерпевшим откладывается почти
до окончания расследования.
Такое решение вопроса является неверным, бесспорная
доказанность причинения вреда необходима для применения
материально-правовых норм по возмещению этого вреда,
процессуальное же признание лица потерпевшим должно быть
осуществлено значительно раньше, так как в ином случае лицо,
являющееся потерпевшим по фактическим обстоятельствам дела, но
процессуально не признанное потерпевшим, лишается возможности
участвовать в деле на стадии расследования и реализовывать
предоставленные ему законом права. Правильность высказанного
положения подтверждается и тем, что в ряде случаев наличие
потерпевшего фактически признается при возбуждении дела.
Так, в соответствии с ч. 2 ст. 27 УПК дела об изнасиловании по
ч. 1 ст. 117 УК "возбуждаются не иначе, как по жалобе
потерпевших". Такое же положение имеет место по делам о причинении
легких телесных повреждений и др.
Лицо, признанное потерпевшим, может иметь своего
представителя. Это особенно необходимо, когда потерпевшими
являются недееспособные лица, малолетние, т.е. не достигшие
14 лет, лица, не способные давать себе отчет в своих действиях или
руководить ими или ограниченно дееспособные, несовершеннолетние
подростки 14 - 18 лет, слепые, глухие, немые и другие лица с
тяжкими физическими или психическими недостатками. Представитель
особенно необходим потерпевшему, когда интересы обвиняемого,
причинившего вред, представляет профессиональный защитник, который
в ряде случаев может доказывать, что неправильное поведение
потерпевшего явилось одной из причин совершенного преступления.
Действующий уголовно-процессуальный закон нормы об
обязательном участии в расследовании представителя таких лиц не
содержит. Нет и норм, регулирующих участие в расследовании
представителя полностью дееспособных лиц. Это, несомненно, пробел
уголовно-процессуального законодательства, так как во многих
случаях наличие у потерпевшего представителя для охраны соблюдения
его прав и интересов крайне необходимо. Что же касается участия
представителя недееспособного или ограниченно дееспособного
потерпевшего, то оно должно быть обязательным.
Нет в законе и указания на то, кто может быть представителем
потерпевшего. С нашей точки зрения, на предварительном следствии
это должен быть адвокат. В следующем разделе пособия приводятся
основания, по которым защитником обвиняемого на предварительном
следствии может быть лишь адвокат. Эти же основания применимы и к
представителю потерпевшего.
Участвующий в расследовании представитель потерпевшего может
оказать существенную помощь следователю в поиске похищенных
предметов, выявлении размеров ущерба, сохранении изъятого
имущества, устранении других последствий совершенного
преступления. Ведь процессуальный интерес потерпевшего, а значит и
его представителя, состоит в изобличении причинившего ему
моральный, физический или имущественный вред. Помимо того,
потерпевший может быть более откровенным со своим представителем,
чем со следователем, и потому может сообщить важные для решения
перечисленных выше вопросов сведения.
В настоящее время в соответствии с действующим
уголовно-процессуальным законом представитель потерпевшего может
по собственной инициативе вступить в уголовный процесс не с
момента признания гражданина потерпевшим, а лишь тогда, когда
следователь признает предварительное следствие законченным
(ст. 200 УПК). Не регламентирован и порядок приглашения
представителя потерпевшего. Между тем в ряде случаев следователь
должен быть заинтересован в участии опытного юриста -
представителя потерпевшего в предварительном следствии. Закон
такое участие не запрещает, и в случае заявления потерпевшим
ходатайства о допуске его представителя на предварительное
следствие оно может быть удовлетворено. Пригласить представителя
потерпевшего на предварительное следствие следователь может и по
своей инициативе. Что касается прав представителя потерпевшего на
предварительном следствии, то они, с нашей точки зрения, должны
быть аналогичны правам защитника обвиняемого (ст. 51 УПК в
редакции Закона от 23 мая 1992 года).
1.2. Условия допущения в качестве защитника на дознание
и предварительное следствие
В связи с допуском защитника на предварительное следствие с
момента задержания или ареста лица, а во всех иных случаях - с
момента предъявления обвинения, значительно возросла потребность в
приглашении защитника. В то же время в ряде районов, особенно
отдаленных, адвокатов нет, или их очень мало. В связи с этим
наблюдаются случаи, когда в качестве защитников на предварительное
следствие приглашаются члены различного вида юридических
кооперативов или просто частные лица, не являющиеся достаточно
подготовленными для такой деятельности и не обладающие
нравственными качествами, необходимыми защитнику. Подобное
положение является недопустимым.
Как известно, в соответствии с Законом об адвокатуре члены
коллегии должны в обязательном порядке иметь высшее юридическое
образование, пройти соответствующее стажирование, не иметь
судимости, быть безупречными в нравственном отношении.
Деятельность и членство в коллегиях адвокатов постоянно
контролируются президиумами коллегий, которые оказывают им и
методическую помощь <*>. В то же время вопросы контроля за
деятельностью кооперативов для оказания правовых услуг, членства в
них и оказания им методической помощи не решены.
--------------------------------
<*> Необходимо отметить, что строгие требования к адвокату -
защитнику по уголовным делам предъявляет законодательство всех
стран. Например, в США для того, чтобы стать адвокатом, необходимо
не только юридическое образование, но и сдача сложного экзамена
перед специальной комиссией. В ФРГ в соответствии с параграфом 138
УПК в качестве защитников допускаются лишь адвокаты и
представители высших учебных заведений.
Часть 4 ст. 47 УПК, говоря о допустимости участия в
судопроизводстве "представителей профессиональных союзов и других
общественных организаций", имеет в виду прямо предусмотренных
законом общественных обвинителей и защитников, а также
представителей по гражданским делам, выдвигаемых коллективами по
делам своих членов, деятельность которых им хорошо известна.
Очень важно, что представители общественных организаций
осуществляют юридическую помощь только по делам членов этих
организаций, причем бесплатно, как общественную обязанность. Члены
же юридических кооперативов и частные лица оказывают юридическую
помощь не членам своего коллектива, причем за плату, как правило,
превышающую ставки оплаты труда адвокатов.
Уголовно-процессуальное законодательство (ч. 2 ст. 250 УПК)
говорит об участии защитника - представителя общественной
организации или трудового коллектива лишь в судебном
разбирательстве. Об их участии на предварительном следствии закон
не упоминает. Не известны подобные случаи и в практике. Положение
же, "что не запрещено законом, то разрешено", к вопросам
уголовно-процессуального характера не применимо. Участие
представителей общественности на предварительном следствии
упоминается в законе (ст. 128 УПК) лишь применительно к содействию
в раскрытии преступлений.
Уголовно-процессуальный закон (ч. 4 ст. 47 УПК) допускает
участие в процессе в качестве защитников "иных лиц в случаях,
предусмотренных законом". Однако пока таких случаев законом не
предусмотрено.
Основываясь на вышеизложенном, следует прийти к выводу, что
участвовать в предварительном следствии или дознании может только
член коллегии адвокатов.
Решая вопрос о допуске защитника к участию в деле при дознании
или предварительном следствии, лицо, производящее дознание, или
следователь должны строго руководствоваться ст. 67.1 УПК. Согласно
этой статье, адвокат не вправе участвовать в деле в качестве
защитника или представителя потерпевшего, гражданского истца и
гражданского ответчика, если он по данному делу оказывает или
ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого
противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении
дела, или если он ранее участвовал в качестве судьи, прокурора,
следователя, лица, производящего дознание, эксперта, специалиста,
переводчика, свидетеля или понятого, а также если в расследовании
или рассмотрении дела принимает участие должностное лицо, с
которым адвокат состоит в родственных отношениях. Такого рода
адвокат подлежит отводу в порядке, предусмотренном ст. 66 УПК.
2. ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ И ОРГАНИЗАЦИОННЫЕ ВОПРОСЫ
ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ДОЗНАНИЯ И ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО СЛЕДСТВИЯ
С УЧАСТИЕМ ЗАЩИТНИКА
2.1. Процессуальные права защитника, участвующего в деле
в процессе дознания и предварительного следствия
Процессуальные права защитника, участвующего в деле при
предварительном следствии, регламентируются ст. 51 УПК с
соответствующими дополнениями (Закон РФ от 23 мая 1992 года). В
данной статье указано, что с момента допуска к участию в деле
защитник вправе:
а) иметь с подозреваемым и обвиняемым свидания наедине без
ограничения их количества и продолжительности;
б) присутствовать при предъявлении обвинения;
в) участвовать в допросе подозреваемого и обвиняемого, а также
в иных следственных действиях, производимых с их участием, задавая
вопросы допрашиваемым, причем следователь может отвести вопросы
защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол;
г) знакомиться с протоколом задержания, постановлением о
применении меры пресечения, с протоколом следственных действий,
произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого или самого
защитника, при этом делать письменные замечания по поводу
правильности и полноты записей в протоколах следственных действий,
проводившихся с его участием, с документами, которые предъявлялись
либо должны были предъявляться подозреваемому и обвиняемому, с
материалами, направляемыми в суд в подтверждение законности и
обоснованности применения заключения под стражу в качестве меры
пресечения и продления срока содержания под стражей, а по
окончании дознания и предварительного следствия - со всеми
материалами дела;
д) при ознакомлении со всеми материалами дела по окончании
дознания или предварительного следствия выписывать из него любые
сведения и в любом объеме;
е) представлять доказательства;
ж) заявлять ходатайства;
з) заявлять отводы;
и) обжаловать в суд решение об избрании для его подзащитного
меры пресечения в виде содержания под стражей;
к) приносить жалобы на другие действия и решения лица,
производящего дознание, следователя, прокурора;
л) использовать любые другие средства и способы защиты, не
противоречащие закону.
Осуществление своих прав защитником, допущенным к участию в
деле, не может быть поставлено в зависимость от предварительного
допроса подозреваемого или обвиняемого либо производства других
следственных действий (ст. 51 УПК в редакции Закона от 23 мая
1992 года).
Порядок реализации этих прав в законе в ряде случаев не
детализируется, в связи с чем на практике возникают вопросы,
требующие пояснения.
Что значит "присутствовать при предъявлении обвинения"?
Вправе ли защитник просить следователя уточнить детали
обвинения и его обоснование?
Может ли защитник разъяснить своему подзащитному сущность
обвинения и предоставленные ему права, если это уже сделал
следователь?
От адвокатов нередко можно слышать, что при предъявлении
обвинения они являются лишь своеобразными понятыми, так как любая
их активность следователем пресекается. Между тем защитник,
разумеется, может просить следователя уточнить неясные положения в
постановлении о предъявлении обвинения или в протоколе задержания.
Заявить ходатайство о перепредъявлении обвинения. Защитник может
эти документы прокомментировать и разъяснить своему подзащитному
его права, если с его точки зрения следователь сделал это
недостаточно полно.
Требует толкования и право следователя отвести вопросы,
заданные защитником в ходе следственного действия, в котором он
участвует. В первую очередь это касается наводящих и этически
некорректных вопросов.
Следователь должен определить и время, когда защитник сможет
задавать интересующие его вопросы. По-видимому, это должно быть
разрешено после того, как следователь закончит допрос или какую-то
его часть, касающуюся определенного эпизода обвинения. В ином
случае могла бы нарушиться избранная следователем тактика
проведения следственного действия.
О праве выписывать из дела любые сведения и в любом объеме в
законе отмечено после указания на право знакомиться со всеми
материалами дела при завершении дознания или предварительного
следствия. В связи с этим возникает вопрос о праве защитника и
обвиняемого делать выписки из материалов, с которыми они
знакомятся во время дознания и предварительного следствия. С нашей
точки зрения, ограничений здесь не должно быть. Но защитником
должна быть соблюдена тайна предварительного следствия.
Возникает также вопрос, может ли защитник в ходе следствия
использовать средства оргтехники, например, сфотографировать
протокол допроса, в котором он принимал участие, или вместо
производства письменных заметок использовать магнитофон? Может ли
вообще защитник использовать звуко- и видеозапись в ходе
следственного действия не в процессуальном плане, а для своих
надобностей как средства оргтехники?
Вопросы эти непростые. С одной стороны, казалось бы,
препятствий для использования оргтехники защитником не должно
быть, так как это создает значительные удобства для защитника и,
кроме того, может предупредить внесение каких-либо изменений в
протокол следственного действия. Но с другой стороны, изготовление
фотокопии протокола допроса или его фонограммы может привести к
разглашению тайны предварительного следствия, так как эти
материалы могут быть продемонстрированы заинтересованным лицам. В
связи с этим применение защитником или обвиняемым, не находящимся
под стражей, средств оргтехники в ходе предварительного следствия,
когда оно еще не закончено, может осуществляться лишь с разрешения
следователя <*>. Это, конечно, не лишает защитника и его
подзащитного права ходатайствовать о процессуальном применении
звукозаписи или видеозаписи хода следственного действия, возможно
даже с принятием на их счет требуемых для этого расходов (оплата
магнитофонной ленты, эксплуатация аппаратуры, приглашение
специалистов и т.п.).
--------------------------------
<*> По делу ГКЧП по просьбе обвиняемых и их адвокатов,
знакомящихся с делом после завершения предварительного следствия,
было разрешено пользоваться ксероксом и надиктовывать на
магнитофон материалы дела.
Кроме того, по поводу правильности и полноты записей в
протоколе следственных действий, осуществляемых с участием
защитника, им, в соответствии с законом (п. 3 ст. 51 УПК), в том
же протоколе может быть сделана соответствующая запись. Закон
прямо не говорит о необходимости какой-либо реакции следователя на
подобные замечания защитника. Однако с учетом требований ст. 20
УПК, обязывающей следователя принять все предусмотренные законом
меры для всестороннего, полного и объективного исследования
обстоятельств дела, вероятно, целесообразно ему, в случае
непринятия данных замечаний, вынести мотивированное постановление,
аналогично тому, как это делается при отклонении ходатайств.
На практике иногда возникает спор по поводу обязанности
защитника подписать протокол следственного действия, в проведении
которого он участвовал. С нашей точки зрения, исходя из смысла
ст. 141 УПК, защитник, как и все лица, участвовавшие в
следственном действии, обязан подписать протокол, а защитник
именно участвует в проведении следственного действия, а не просто
присутствует при его проведении.
При работе над темой "Следственные ошибки и пути их
устранения" авторы ознакомились почти с двустами уголовными
делами. Почти по каждому десятому делу следователь предъявлял
обвинение лицу, не находящемуся под стражей, за день или даже в
день окончания предварительного следствия.
Тем самым, обвиняемый, который весь период предварительного
следствия допрашивался в качестве свидетеля, фактически лишался
права на получение помощи защитника до окончания расследования по
делу.
По одной трети уголовных дел, в случаях, когда в качестве меры
пресечения избиралось содержание под стражей, обвинение,
предъявлявшееся на первоначальном этапе предварительного
следствия, не охватывало, как правило, всех фактов, в отношении
которых проводилось расследование, а перепредъявление обвинения в
полном объеме зачастую происходило в день окончания
предварительного следствия, что также нарушало право на защиту.
Наиболее часто способы ведения следствия, связанные с
нарушением права на защиту, выражались в создании условий,
затрудняющих заявление ходатайств обвиняемым и его защитником или
мешающих обжалованию ими отказа в ходатайстве. В УПК нет нормы,
указывающей, в течение какого времени после ознакомления с
материалами дела обвиняемый и его защитник могут заявить
ходатайство, в какой срок оно должно быть рассмотрено следователем
и сообщено им о принятом решении. Нет также нормы о запрете
направлять дело в суд до тех пор, пока рассмотрение ходатайства не
закончено. В результате, при подаче защитником письменного
ходатайства ему иногда сообщают, что дело уже направлено в суд.
Еще чаще подобного рода сообщение защитник получает одновременно с
отказом в ходатайстве. Между тем должно быть ясно, что недопустимо
направлять дело в суд, не предоставив защитнику и обвиняемому
право заявить ходатайство, получить на него ответ и обжаловать
его, если они считают это необходимым. С нашей точки зрения, при
составлении протокола об окончании ознакомления обвиняемого и его
защитника со всеми материалами дела надо у них выяснить, намерены
ли они заявить какие-либо ходатайства, и в случае положительного
ответа сделать соответствующую запись в протоколе, установив
согласованный срок представления этих ходатайств. Защитник вправе
заявлять ходатайства по всем вопросам, относящимся к защите
подозреваемого или обвиняемого. Заявление ходатайств является
одним из самых распространенных средств защиты в уголовном
процессе. Субъекты защиты пользуются этим средством при
обнаружении недостатков предварительного следствия, несогласии с
квалификацией преступления и избранной мерой пресечения, при
приобщении определенных объектов как доказательств по делу,
требовании о проведении дополнительных следственных действий. Не
должно быть отказано в ходатайстве из-за трудности его выполнения
или возможности его разрешения судом. Отказ в ходатайстве должен
быть следователем мотивирован.
Как свидетельствует практика, активность участия защитника на
предварительном следствии очень невелика. Так, проведенное
исследование показало, что в среднем лишь по каждому пятому из
дел, по которым участвовал защитник, им были заявлены ходатайства,
а удовлетворено было более половины из них. Еще более разительно,
что только 12% отказов были защитниками обжалованы, и это несмотря
на то, что примерно половина жалоб была удовлетворена.
Следовательно, причина малой активности защитника на
предварительном следствии не только в том, что их ходатайства
часто отклоняются.
Дело в том, что защитник нередко считает заявление
ходатайства, направленного на устранение недоработок следствия,
невыгодным, так как, с его точки зрения, подобное ходатайство
эффективно в суде, который рассмотрит его более объективно.
Существует также точка зрения, что решение вопроса о том,
когда заявлять ходатайство, - прерогатива защитника и определяется
используемой им тактикой защиты. Однако это справедливо далеко не
во всех случаях, так как совершенно очевидно, что ходатайство,
направленное на устранение недоработки следователя, которая
наносит вред обвиняемому, должно быть заявлено на той стадии
процесса, когда стали известны основания для такого ходатайства.
Ведь для исправления обнаруженной защитником ошибки могут
|
